Decisão judicial sobre pagamento de adicional de periculosida sobre o piso da categoria

No dia 02 de março de 2010, a juíza da 16ª vara cível da capital, decidiu em processo impetrado por agentes penitenciários, desde o ano de 2006, que requereram da justiça, o pagamento correto da periculosidade conforme o que preconiza a sumula vinculante numero 04 do STF.
Em questão, a referida sumula determina através da lei, que, o salário mínimo não pode ser base de calculo para se pagar periculosidade. Desta forma, a justiça condenou o Estado de Alagoas a pagar corretamente o adicional de periculosidade sobre o piso da categoria, e não, sobre o menor salário mínimo do Estado, como prevê lei estadual. Na mesma decisão, impetrada pelos agentes, Luiz Carlos Ferreira (Jurídico da chapa 2), Geison Gouveia Leite, Glesson Stelio, Guido da Silva e Marcelo Luiz Leite, a juíza determinou o pagamento do retroativo do adicional, desde a sua instituição.
OS DEMAIS AGENTES

A decisão
No processo de primeiro grau, numero – 001.08.097256-0
SENTENÇA. Vistos etc... Os autores, Luiz Carlos Ferreira do Nascimento, Geilzon Gouveia Leite, Glesson Stelio Vieira Barbosa, Guido da Silva Souza, e, Marcelo Luis Leite da Silva, devidamente qualificados às fls. 02, dos autos, em litisconsórcio ativo facultativo, interpuseram a presente Ação Ordinária contra o Estado de Alagoas, pessoa jurídica de direito público interno. Narra a inicial, em síntese, que os autores são agentes penitenciários do Estado de Alagoas, e estão sendo violados em seus direitos relativos a suas remunerações porque o Estado de Alagoas estabeleceu a base de cálculo para o adicional de periculosidade, a remuneração mínima destes servidores; além de não pagar integralmente o valor devido a título de adicional noturno, posto que desconsidera nos cálculos dos mesmos, as horas trabalhadas após as cinco horas até às 08:00 horas; que seus salários estão defasados desde o advento da Lei 6682/2006; que os seus subsídios não são reajustados de acordo com os índices oficias de inflação, além de não lhes ser concedido, de fato, um reajuste de 5% previsto na Lei 6.906/2008, ressaltando, por fim que não são remunerados pelos serviços extraordinários que prestam ao demandado. Desta forma pleitearam, inicialmente, os benefícios da justiça gratuita, e a concessão de medida liminar para que seja implantado o cálculo do adicional de periculosidade tomando por base os subsídios dos demandantes. No mérito pretendem a procedência da ação para que seja condenado, o Estado de Alagoas, no pagamento do adicional noturno, somando-se duas horas, subseqüentes ao período noturno, que se sucedem aos plantões, senda cada hora calculada segundo o art. 79 da Lei 5.247/91; o adicional de periculosidade, com base no respectivo subsídio; a repercussão da diferença do adicional de periculosidade, nas férias e no décimo terceiro salário; o pagamento retroativo da diferença do devido adicional de periculosidade, desde a dat da posse dos requerentes, a declaração do direito dos agentes penitenciários a perceberem o adicional por serviço extraordinário, pelas horas excedentes as 160 horas mensais; sejam reajustados os subsídios dos reclamantes em 35% (trinta e cinco por cento) , em virtude do acúmulo da inflação de janeiro de 2006 a outubro de 2008, acrescida da preservação do poder aquisitivo, mais o s 5% concedido pela Lei Estadual nº 6.906/2008, além das custas processuais e honorários advocatícios. Com a inicial vieram os documentos de fls.12 a 45. Deixou-se para apreciar o pedido de liminar em momento ulterior, que de plano indefiro, porque mesmo após a instrução do feito observa-se se tratar de pedido de concessão de aumento e extensão vantagens vedadas pela Lei 9.494/97. Devidamente citado o Estado de Alagoas,apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial pela ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, par ano mérito alegara impossibilidade de percepção de adicional de periculosidade, de serviço extraordinário, após a implantação do regime de subsídios para os agentes penitenciários através da Lei 6.906/2008 e a impossibilidade de percepção de adicional noturno, pela necessidade de previsão legal para a sua implantação; a impossibilidade de o poder judiciário conceder aumento a servidores públicos, por ser matéria reservada à lei, pleiteando por fim, a improcedência dos pedidos. Houve réplica, onde os autores buscam vergastar as alegações contestatórias, reiterando seus argumentos e pedidos iniciais. Instado a manifestar-se o representante do Ministério Público opinou pela procedência in totum da pretensão manifestada na peça exordial. É o Relatório. Fundamento e Decido. Inicialmente, analiso as preliminares argüidas pelos Demandados. Da inépcia da inicial pela ausência dos documentos indispensáveis à propositura da ação Aduz o demandado que os autores não coligiram aos autos, documentos indispensáveis à prova de suas alegações, notadamente os comprovantes de que realizam trabalho em condições perigosas, que se submetem a regime de trabalho em tempo extraordinário (não juntou o referido edital do concurso) e que o adicional noturno não está sendo pago sobre as horas pleiteadas (não apresentou qualquer cálculo). Compulsando-se os autos verifica-se que os autores juntaram comprovantes de que são todos agentes penitenciários (fls. 30, 34, 38, e, 41), bem como a publicação dos Laudos referentes aos adicionais de periculosidade e insalubridade dos cargos ocupados pelos do Estado de Alagoas, onde a Comissão Especial constituída pela Portaria SEGESP nº 450/2007, tornou público que todos os servidores que trabalham no complexo prisional da Intendência Geral do Sistema Penitenciário IGSP vinculado à Secretaria de Estado da Defesa Social SEDS, assim como todos os servidores que prestam seus serviços no Hospital Psiquiátrico Portugal Ramalho/UNCISAL, e Manicômio Judiciário/ IGSP-SEDS, fazem jus, à percepção do adicional de periculosidade, correspondente a 40% (quarenta por cento) calculado sobre a retribuição pecuniária mínima do Estado, paga sobre a forma de subsídio. (fls. 23). Quanto ao tempo extraordinário de trabalho, cabe razão ao demandado, porque os autores sequer fizeram juntadas de escalas de plantões, onde demonstrem que ultrapassam a carga horária de 160 horas mensais. Todavia, como se trata de valoração de provas, tal matéria deve ser enfrentada quando se analisar o meritum causam, razão pela qual o feito não há de ser extinto sem resolução de mérito com lastro nesta preliminar. Assim passo a análise do mérito para observar que a pretensão da inicial consiste em vários pedidos, todos relativos à remuneração dos agentes penitenciários, os quais passo a decidir individualmente: 1. Do adicional Noturno Os autores afirmam que o Estado de Alagoas paga o adicional noturno, porém o faz sem incluir as horas trabalhadas pelos autores, após as cinco horas, horário que encerra o período noturno, quando se trata de horas corridas, vez que inexiste intervalo entre o período noturno e o fim do plantão, que ocorre às 8:00 horas. Sobre a matéria, os Tribunais Regionais do Trabalho pátrio já se posicionaram quanto ao cabimento da inclusão das horas trabalhadas além das cinco horas, conforme acórdão abaixo transcrito: ADICIONAL NOTURNO. HORAS TRABALHADAS ALÉM DAS CINCO HORAS DA MANHÃ. A prorrogação da jornada de trabalho noturno para além das 5 horas da manhã é tão ou mais penosa, considerando a hora integral de 60 minutos, sem o pagamento do adicional noturno (§ 5º do art. 73 da CLT), motivo pelo qual devem as horas prestadas em continuidade e após este horário merecer o mesmo tratamento legal conferido às horas noturnas. Incide, na espécie, o preceito vertido no artigo 73, § 5º, da CLT, bem como o item II da Súmula 60 do TST. Acórdão nº 00786-2008-333-04-00-4 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho 4º Região (Porto Alegre RS), de 16 Setembro 2009. Como visto o Tribunal Superior do Trabalho, inclusive, já sumulou tal entendimento: TST - SUM-60. - ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996).Histórico: Súmula mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Redação original - RA 105/1974, DJ 24.10.1974. Nº 60 Adicional noturno. O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. Donde se depreende que não faz diferença se o trabalhador encontra-se regido pela CLT, em relação privada ou pelo Estatuto, como servidor estatutário, porque a Constituição Federal não faz tal distinção ao prever dentre os direitos do trabalhadores urbanos ou rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno (CF/88, art. 7º, IX), e onde o legislador não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo. Assim sendo, cabível é a prorrogação em horário diurno, além das cinco horas, trabalhadas pelos agentes penitenciários. 2- Do adicional de periculosidade Alegam os autores que o Estado de Alagoas estabelece a base de cálculo sobre a remuneração mínima, diferente do subsídio da categoria, para o adicional de periculosidade, o que violaria a Súmula vinculante nº 4. A Súmula Vinculante nº 4 Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da utilização salário mínimo como cálculo adicional insalubridade, mas vedou a substituição desse parâmetro por meio decisão judicial. Até que novo critério seja adotado, por lei ou por negociação ou sentença coletiva, ele continuará a ser aplicado quando a categoria não tiver piso salarial. Este fundamento foi adotado pela Sétima Turma Tribunal Superior Trabalho em duas decisões recentes sobre a matéria. O entendimento da Sétima Turma é o que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a cálculo adicional insalubridade e editar a Súmula Vinculante nº 4, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como "declaração inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade": a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria. A Súmula Vinculante nº 4 estabelece que, "salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador cálculo vantagem servidor público ou empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Para o relator, se não fosse a ressalva final, poder-se-ia cogitar a substituição critério artigo 192 da CLT, relativo ao adicional insalubridade, pelo previsto no artigo 193, parágrafo 1º, da CLT para o adicional - o salário- trabalhador, uma vez que insalubridade e são ambas fatores risco para o trabalhador. Mas a parte final da súmula não permite criar novo critério. "A solução adotada pelo STF colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas", explica o ministro Ives Gandra Filho. "Uma propunha o congelamento valor salário mínimo e a aplicação dos índices reajuste salariais, critério ainda mais prejudicial para os trabalhadores; a outra era a utilização da remuneração como cálculo." No processo trabalhista, os processos em que se discute o adicional insalubridade são, quase sempre, propostos pelos empregados, que buscam uma cálculo mais ampla. O relator ressalta que o STF inclusive rejeitou a tese da conversão salário mínimo em pecúnia e a aplicação posterior dos índices correção dos salários. "Se o reajuste salário mínimo for mais elevado que o da inflação período, os trabalhadores que pleiteassem uma cálculo mais ampla seriam prejudicados por uma decisão judicial que reduziria a vantagem pedida", explica. "Como a parte final da Súmula nº 4 não permite criar novo critério por decisão judicial, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo cálculo distinta salário mínimo para o adicional , continuará a ser aplicado esse critério, salvo a hipótese da Súmula nº 17 TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria)", concluiu o relator. (RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9). Assim sendo, não há qualquer violação à Súmula vinculante nº 04, o artigo 03 da Lei 6.772/06, que aduz: Art. 3º. É devido aos ocupantes de cargos efetivos um percentual pelo exercício de atividades consideradas de periculosidade, em valor mensal de 40% (quarenta por cento) da retribuição pecuniária mínima, paga sob a forma de subsídio pelo Poder Executivo, quando em exercício em estabelecimentos prisionais ou hospitais psiquiátricos, judiciários ou não. Desta forma, o adicional de periculosidade, in casu, há de ser calculado sobre a retribuição pecuniária mínima, paga sob a forma de subsídio pelo Poder Executivo À CATEGORIA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS, vez que estes tem legislação específica de implemento de seus subsídios e estes, segundo os documentos acostados aos autos, em agosto de 2008, correspondia a R$ 997,50 (novecentos e noventa e sete reais e cinquenta centavos). O fato de o art. 10 da 6.906/2008 prevê apenas as verbas de gratificação de função de confiança e o adicional noturno como exceção à fixação dos subsídios dos agentes penitenciários em parcela única, cuida do teto remuneratório dos servidores públicos, também conhecido como redutor constitucional, incidente sobre as vantagens de caráter individual, percebidas pelos mesmos, desta forma há se verificar a possibilidade ou não de exclusão do teto constitucional, do adicional de periculosidade, à luz da interpretação dada ao inciso XI, do art. 37 da Constituição. Neste sentido verifica-se que o valor da remuneração dos servidores é fixado por meio de lei, observada a iniciativa privativa em cada caso (CF art. 37, X). Desta forma, a Constituição Federal, nos incisos XI e XIII do artigo 37 e no §4º do art. 39, ao tratar da contraprestação recebida pelo servidor público, utilizou a expressão espécie remuneratória, englobando as demais verbas pagas ao servidor pelo serviço prestado à Administração Pública. Na legislação federal, a remuneração consiste em vencimentos do cargo efetivo federal, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei (Lei nº 8.112/90). Remuneração, portanto, consiste no conjunto de parcelas remuneratórias pagas a um servidor pelo desempenho de suas atividades. As vantagens pecuniárias, por sua vez, são parcelas acrescidas ao vencimento-base do servidor, em decorrência de uma situação fática prevista em lei, que, uma vez preenchidos os requisitos descritos na norma jurídica, assegura ao servidor a percepção da referida vantagem. Noutro norte, sabe-se que a fixação de um teto remuneratório para os servidores públicos, em todas as esferas de poder, surgiu com a Constituição Federal de 1988, que remeteu a disciplina da matéria à lei ordinária (art. 37, XI). Conquanto não editada a lei ordinária a que se referia o artigo 37, XI, da Constituição Federal - redação original, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação jurisprudencial no sentido de serem excluídas do teto remuneratório as vantagens de caráter individual e incluídas as vantagens percebidas em razão do exercício do cargo. Com a alteração introduzida no artigo 37, XI, da Constituição Federal, pelo artigo 3º da EC 19/98, as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, passaram a integrar a remuneração do servidor público para fins de fixação do teto constitucional. Essa alteração, entretanto, não teve eficácia plena, em face da inexistência de lei fixando o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. A EC 41/2003 introduziu nova modificação no artigo 37, XI, da Constituição Federal, e fixou regra de transição a ser observada até que fosse fixado o subsídio de que trata o artigo 37, XI, da Carta Magna. Assim, até a fixação do valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, considerou-se, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço (EC 41/98, art. 8º). Em sessão administrativa realizada no dia 05.02.2004, o STF fixou o valor do subsídio mensal de Ministro da Suprema Corte, para os fins do artigo 8º da EC 41/2003. A Lei 11.143, de 26.07.2005, fixou o subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal, referido no artigo 48, XV, da Constituição Federal, a partir de 1º de janeiro de 2005. Então, a partir de 05.02.2004, a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderiam exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Examinando a legislação pertinente à matéria, a nível federal, constata-se que não devem ser incluídas no cálculo do teto-limite, além das vantagens previstas nos incisos II a VII, do artigo 61, da Lei nº 8.112/90 a teor do parágrafo único, do artigo 42 -, as parcelas previstas nas alíneas "a" a "r", do inciso III, do artigo 1º, da Lei nº 8.852/94, eis que não integrantes do conceito de remuneração, diante da normatização infralegal. Da mesma forma, não pode incidir tal desconto sobre a referidas verbas a nível estadual, isto porque as vantagens citadas caracterizam-se como de caráter pessoal, sendo incorporadas aos proventos dos autores pela razão da natureza peculiar do exercício da função, ou pela retribuição pelo desempenho de funções especiais. A jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou no sentido de que as vantagens ditas pessoais, definitivamente incorporadas aos proventos, não devem ser incluídas no teto-limite de remuneração previsto na Constituição Federal de 1988, como pode ser exemplificado pelo seguinte aresto: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL. REMUNERAÇÃO. TETO LIMITE. VANTAGENS PESSOAIS REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. - EM TEMA DE LIMITE MÁXIMO DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS, A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM OS OLHOS NA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO, CONSAGROU O ENTENDIMENTO DE QUE AS VANTAGENS DE NATUREZA PESSOAL, DEFINITIVAMENTE INCORPORADAS AOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS, DEVEM SER EXCLUIDAS DO SOMATÓRIO A QUE SE REFERE O ART. 37, XI, DA CARTA MAGNA. - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (ROMS 5471/RJ, Relator Ministro Vicente Leal, Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, un., DJ 04/11/1996)" Verifica-se que a matéria trazida a julgamento já foi objeto de pronunciamento pelo Pretório Excelso, que, em inúmeras oportunidades, esposou o entendimento, dominante, no sentido de que as vantagens de caráter pessoal não se incluem no cálculo dos proventos, para efeito do teto máximo estabelecido no artigo 37, XI da Carta Magna. Também comunga do mesmo entendimento os Tribunais Federais, conforme decisões ora transcrita: "CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. TETO CONSTITUCIONAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO PARCIALMENTE COMPROVADO. "Direito líquido e certo é o que resulta do fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco" (RTJ 83/130; 83/855 e RSTJ 27/169). O Eg. STF entendeu que, "por não serem auto-aplicáveis as normas dos arts. 37, XI, e 39 da CF (redação dada pela EC 19/98) até que seja promulgada a lei de fixação do subsídio de Ministro do STF -, as vantagens pessoais continuam excluídas do teto de remuneração. Mandado de Segurança deferido, em parte, para excluir do teto os adicionais por tempo de serviço e por tempo de guerra. (Vencido o Min. Marco Aurélio que o indeferia." Precedente citado: AO 524/PA (DJU de 20/04/2001). AO 543-PA, rel. Min. Néri da Silveira, 8.11.2001. Informativo 249-STF. Na espécie, restou apenas comprovado o direito líquido e certo da impetrante quanto à exclusão do desconto efetuado sobre a rubrica "ABATE TETO Lei 8852/94 APÓS", não tendo se desincumbido do ônus de demonstrar, de plano, a ilegalidade relativamente a qualquer outro efetuado. Recurso parcialmente provido." (Apelação em Mandado de Segurança nº 34246, Proc. 2000.02.01.030813-8, Relator: Desembargador Federal BENEDITO GONÇALVES, DJU 13/02/2003, 4ª Turma) "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGENS PESSOAIS. TETO REMUNERATÓRIO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.Ação mandamental proposta com o objetivo de ver excluído do limite-teto as vantagens pessoais permanentes dos impetrantes.Considerando o que estabelece a Constituição Federal, a Lei nº 8112/90 e a Lei nº 8852/94, não devem ser incluídos no cálculo do limite-teto, além das vantagens previstas nos incisos II a VII do art. 61 da Lei nº 8112/90, as parcelas previstas nas alíneas "a" a "r" do inciso III, do artigo 1º da Lei nº 8852/94, eis que não integrantes do conceito de remuneração.As vantagens pessoais, de acordo com entendimento jurisprudencial dominante, não devem ser incluídas no limite-teto, porém as decorrentes de decisão judicial, sim. Recurso parcialmente provido." (Apelação em Mandado de Segurança nº 14905, Proc. 96.02.03073-9, DJU 13/11/2001, Relator: Juíza SIMONE SCHREIBER, 1ª Turma). "ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TETO REMUNERATÓRIO. MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. VANTAGENS PESSOAIS. ART. 37, XI, DA CF/88.I Considerando que o Superior Tribunal Militar é órgão do Poder Judiciário (art. 92, VI, da CF), o teto remuneratório de seus Ministros deve corresponder ao subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal..II A jurisprudência da Corte Suprema vem se pronunciando no sentido da exclusão das vantagens pessoais do cálculo do teto remuneratório, tendo em vista que o art. 37, XI, da CF, em sua nova redação dada pela EC nº 19/1998, não é auto-aplicável.III Recurso da União e remessa oficial desprovidos e recurso adesivo das Impetrantes provido." (Apelação em mandado de segurança nº 26134, Proc. nº 99.02.01.20721-9, DJU 01/11/2001, Relator: Desembargador Federal VALMIR PEÇANHA, 4ª Turma). Finalmente, cabe trazer à colação dois arestos oriundos do Colendo Supremo Tribunal Federal sobre a questão, in verbis: "MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS. TETO CONSTITUCIONAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. VANTAGEM PESSOAL NÃO COMPUTÁVEL. INAPLICABILIDADE DO ART. 17 DO ADCT-CF/88.1 É uniforme a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o adicional por tempo de serviço, sendo vantagem de caráter pessoal, não se inclui no cômputo do teto constitucional.2 A regra do art. 17 das Disposições Transitórias da Carta Federal não se aplica ao excesso resultante de vantagens pessoais, visto que não são elas percebidas "em desacordo com a Constituição". Segurança denegada." (Mandado de Segurança nº 22480/PE, Relator: Ministro MAURICIO CORREA, Julgado no Tribunal Pleno). "SERVIDOR DO DISTRITO FEDERAL. TETO REMUNERATÓRIO. ARTIGO 37, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VANTAGEM DE NATUREZA PESSOAL: QUINTOS. EXCLUSÃO. Os chamados "quintos" (hoje décimos), decorrentes da incorporação aos vencimentos do servidor efetivo que haja ocupado, por determinado tempo, funções de confiança ou cargos em comissão, não devem ser computadas para aferição do teto remuneratório previsto no art. 37, inciso XI, da Carta Federal, de acordo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Recurso não conhecido." (RE 235773/DF, DJ 16/06/00, pág. 39, Relator: Ministro ILMAR GALVÃO, 1ª Turma). Desta forma, há se reconhecer o direito dos autores à exclusão das vantagens pessoais, como as elencam o art. 66 da Lei 5.247/91, para fins de limitação do teto remuneratório. 3 DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO A limitação da jornada de trabalho imposta pela Constituição Federal de 1988 deve ser considerada como medida garantidora da saúde do trabalhador, na forma do art. 7.º, inciso XVI; direito este extensível ao servidor público por força do art. 39, § 3.º da Carta Magna de 1988. Todavia, a previsão constitucional de limitação da jornada de trabalho, com o pagamento adicional para as horas extras, não exclui a possibilidade de a legislação infraconstitucional estabelecer regime próprio de cumprimento de jornada, em razão da natureza do serviço e das peculiaridades da função desenvolvida pelo servidor. Não obstante os autores aleguem ter direito a perceberem horas extras não coligiram aos autos o Edital que prevê a carga horária de 40 horas semanais, 160 horas mensais, para o cargo de agente penitenciário, nem as escalas de plantões para que se pudesse averiguar se houve qualquer tipo de compensação de horários, ou não, sendo, portanto, impossível cominar tal obrigação ao Estado de Alagoas, sem que os autores tenham se desincumbido do ônus probatório. Portanto, é pedido que se indefere. 4 DO DIREITO AO REAJUSTE SALARIAL Neste tópico os autores pretendem a condenação do Estado em reajustar seus subsídios em 35% em virtude do acúmulo da inflação de janeiro a outubro de 2008, mais 5% concedido pela Lei. O pedido se mostra juridicamente impossível, uma vez que não é dado ao Poder Judiciário impor aumento ou reajuste salarial de servidor público, uma vez que tal função pertence ao legislativo, através de lei específica. Diante do exposto, julgo procedente em parte a pretensão da inicial, para reconhecer: 1. que os autores têm direito a perceberem o adicional noturno, também, quanto às horas prorrogadas, devendo-se calcular a hora como de cinqüenta e dois minutos e trinta segundos; 2. Que o adicional de periculosidade, devidos aos autores, há de ser calculado sobre a retribuição pecuniária mínima, paga sob a forma de subsídio pelo Poder Executivo À CATEGORIA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS, e excluído do teto remuneratório constitucional, condenando o Estado de Alagoas a pagar o adicional noturno dos agentes penitenciários, somando-se ao cálculo as duas horas subseqüentes ao período noturno que se sucedem ao plantão, sendo cada hora correspondente a cinqüenta e dois minutos e trinta segundos e do adicional de periculosidade desvinculado do teto constitucional, com base nos subsídiosbase da categoria dos agentes penitenciários, além da repercussão da diferença do adicional de periculosidade, pagos em deformidade ao estabelecido pelo ordenamento jurídico, nas férias e no décimo terceiro salário, bem como no pagamento retroativo da diferença do adicional de periculosidade, da data de sua implantação à data do efetivo exercício do carga de agente penitenciários pelos autores, valores s ser determinado por ocasião da liquidação de sentença, após o trânsito em julgado. Condeno, ainda, o Estado de Alagoas, no pagamento de em honorários advocatícios, à base de 10% sobre o valor da condenação. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. P. R. I. Maceió, 26 de fevereiro de 2010.